Longtemps inscrit dans l’instrument fixant le régime général des contrats de partenariat, le régime général des contrats de partenariat public-privé dispose désormais d’une loi spécifique : la loi n°/2023/008 du 25 juillet 2023 fixant le régime général des contrats de partenariat public-privé. Avec cette loi, on assiste à l’extraction de loi n° 2006/012 du 29 décembre 2006 portant régime général des contrats de partenariat des règles spécifiques aux contrats de partenariat public-privé.

Rappelons que la loi n° 2006/012 du 29 décembre 2006 portant régime général des contrats de partenariat couvrait les contrats conclues entre les personnes publiques et une ou plusieurs autres personnes publiques et entre les personnes publiques et une ou plusieurs autres personnes privées ( article 2). Cette extraction a été motivé par un soucis d’arrimage du régime des contrats de partenariat public-privé standards internationaux. L’assouvissement de ce soucis au travers de l’adoption de cette nouvelle loi a conduit à une précision des contours du régime général des contrats de partenariat public-privé. Nous nous intéresserons aux principaux contours.

La précision du champ d’application de la loi ( les acteurs de l’écosystème des contrats de partenariat public-privé)

La nouvelle loi fixe son champ d’application et par ricochet les acteurs de l’écosystème des contrats de partenariat public-privé. Sont concernés les contrats conclus par : l’Etat, une Collectivité Territoriale Décentralisée, un établissement public, une entreprise publique et tout autre entité publique. Cette précision permet de lever le doute sur la nature des contrats conclus entre une entreprise publique et un particulier ( article 3 alinéa 1 er ).

A lire aussi : UMOA : Que dit la directive encadrant les partenariats public-privé (PPP) du 30 septembre 2022

La précision de la définition de contrat de partenariat public privé

Contrairement à la loi de 2006, la nouvelle loi met explicitement un accent particulier sur l’objet du contrat de partenariat privé : la réalisation d’un projet public ( article 2 alinéa 1 er ). L’article 5 (a) de cette loi définit le contrat de partenariat public-privé comme « le contrat par lequel l’Etat ou l’une des personnes orales soumises à la présente loi au sens de l’article 3 ci-dessus confie à une entité privée, pour une période déterminée en fonction, le cas échéant, de la durée de l’amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues, une mission globale ayant pour objet :

- En dehors des cas d’affermage et de régie intéressée : la construction, la transformation, la rénovation ou l’habilitation, l’installation, le démentiellement ou la destruction d’ouvrages ou d’équipements, de biens immatériels ou des aménagements fonciers nécessaires au service public ou à l’exercice d’une mission d’intérêt général, 
- Tout ou partie de leur conception, le cas échéant ;
- Tout ou partie de leur financement ;
- Leur exploitation ou leur gestion, le cas échéant ;
- Leur entretien ou leur maintenance. (…) ».
Cette définition se fonde non seulement sur la nature de la prestation mais également le mode de règlement ( mode de gestion du service public) et le financement de la prestation.

Les formes de contrats de partenariat public-privé

L’article 4 de la nouvelle loi énumère les formes de contrats de partenariats public-privé basée sur le mode de rémunération du partenaire privé. On distingue désormais :
- Les contrats de partenariat public-privé à paiement public, dans lesquels la rémunération du partenaire privé est assurée par l’autorité contractante, sous forme de
loyers selon la périodicité définie dans le contrat ;
- Les contrats de partenariat public-privé de type concessif, dans lesquels la rémunération du partenaire privé provient des usagers de l’ouvrage ou du service ( les
contrats entrant dans cette catégorie sont déroulés à l’alinéa 2 de l’article 4)  ;
- Les contrats de partenariat public-privé à paiement mixte, qui combinent les deux formes de paiement ci-dessus. 

Cette classification permet de recadrer la catégorisation des contrats de partenariat publics-privé.

La précision des conditions d’éligibilité d’un projet au contrat de partenariat public-privé

L’article 7 de la nouvelle loi fixe les conditions d’éligibilité d’un projet au contrat de partenariat public-privé. Sont éligibles les projets qui après évaluation préalable au lancement de passation par l’organisme expert sur la base d’une étude de faisabilité préparée par l’autorité contractante, montre que compte tenu des caractéristiques du projet envisagé, l’une des conditions ci-après est remplie :
- Le projet présente un caractère complexe ;
- Le projet présente un caractère d’urgence ;
- Le projet présente un bilan avantages/inconvénients plus favorables pour une
exécution en mode partenariat public-privé.
Par ailleurs, le projet doit jouir d’un avantage financier net par rapport à d’autres modes contractuels, en termes de couts et revenus globaux de performance et de valorisation des risques. Cela permet de lever le pouvoir discrétionnaire observer dans l’affection d’un projet à un contrat de partenariat public-privé.

La précision du régime de modification du contrat de partenariat public-privé

Le flou jadis observé dans la modification des contrats de partenariat public-privé est désormais levé avec l’article 16 de la nouvelle loi qui fixe les régime de modification des contrats de partenariat public-privé. La modification doit répondre aux exigences suivantes :
- Les modifications doivent porter sur des éléments non substantiels ( voir l’alinéa 4 de l’article 16) et ne doivent pas bouleverser l’équilibre du contrat ;
- L’organisme expert doit donner son avis sur les modifications apportées au contrat.

La précision des recours en contestation d’une procédure de passation d’un contrat de partenariat public-privé

L’article 22 de la nouvelle loi établit la possibilité de recours lorsqu’un candidat estime être lésé dans la procédure de passation d’un contrat de partenariat public-privé. Ce dernier peut intenter un recours auprès de la Haute Autorité des contrats de partenariat public-privé (Premier Ministre) avec copie à l’organisme expert. Le contractant dispose d’un délai de sept (7) jours ouvrables à compter de la publication et/ou notification des résultats à chacune des phases de passation du contrat de partenariat public-privé.

La loi n°/2023/008 du 25 juillet 2023 fixant le régime général des contrats de partenariat public-privé va apporter un vent de légalité et de sécurité dans l’écosystème des contrats de partenariat public-privé. Les textes d’application de cette loi sont vivement attendus.